2006年12月30日，我国第一支经国家批准设立的契约性中资产业投资基金——渤海产业投资基金由全体投资人以契约方式发起设立，总规模200亿元人民币，成为本土私募股权投资基金发展进程中一个里程碑。
2007年6月1日，修订后的《中华人民共和国合伙企业法》正式实施，我国的私募股权投资行业进入一个大发展、大飞跃的新时期。
据金融街PE研究院报告统计，2008年第二季度，中国私募股权投资基金募资保持了强劲增长势头。共有47支面向中国大陆地区的私募股权投资基金完成募集，环比增长了113.6%；募资金额达146.32亿美元，环比增长了180.1%。
本文主要关注的是拟投资于境内上市前公司的私募股权投资基金（下称“私募基金”）在我国现行法律法规体系下生存的法律问题。
一、私募基金设立过程相关法律问题
（一）基金类型选择
在我国现行法律法规体系之下，基金组织形式可以选择为合伙、有限责任公司、股份有限公司等类型。
就操作的简便性而言，合伙型基金最为有利，其次是有限责任公司。
就税务负担而言，合伙型基金在企业层面无需对其投资收益缴纳所得税；但公司制基金除依法能够享受部分税收优惠之外，需要对其投资收益缴纳企业所得税。
合伙包括普通合伙和有限合伙，为降低投资风险，理性的投资者一般选择有限合伙作为合伙型基金的组织形式。
值得关注的一个问题是，目前合伙企业无法开立证券账户，从而导致被投资公司上市后投资人的退出渠道存在一定的法律障碍。这也是我国新的合伙企业法在具体实施过程中尚未厘清的障碍之一，还有待于立法机关及相关行政机关在制度及实际操作层面的积极变革。
（二）基金投资人资格
设立有限合伙型基金，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但该等主体可以成为有限合伙人；需要有2个以上50个以下的合伙人，其中至少有一个普通合伙人；普通合伙人与有限合伙人在合伙基金中的出资比例没有明确限制，普通合伙人可以劳务出资，但有限合伙人不得以劳务出资；因相关操作细节规范的缺失，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业暂时没有可操作性，有待于国务院相关规定的出台。
以公司制为组织形式的基金，除一般的合格的自然人及法人投资者外，履行集体经济管理职能的农村集体经济组织及村民委员会、具有投资能力的城市居民委员会可以作为投资主体，但是会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不能作为投资主体。
以有限责任公司作为组织形式的基金，股东不得超过50人；以股份有限公司作为组织形式的基金，股东人数必须在2人以上200人以下。
（三）备案、享受政策扶持
私募股权基金依其设立的目的，一般均为创业投资企业（下称“创投企业”），依据创业投资企业管理暂行办法，经依法向政府管理机关备案的，可享受政府相关政策扶持。创投企业备案条件需重点关注以下几点：
1、实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。
2、单个投资者对创投企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资。
3、有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创投企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。
我们理解，以上仅为创投企业备案的部分主要条件；我国目前并未要求强制备案，由此，私募基金如无享受相关政策扶持意愿或需求或无法满足上述条件时，可以不受上述条件限制，且不受创投企业管理部门的监管。
（四）备案私募基金的税收优惠
经依法向政府管理机关备案的私募基金，投资于职工人数不超过500人、年销售额不超过2亿元、资产总额不超过2亿元的未上市中小高新技术企业2年以上(含2年)，且该被投资企业当年用于高新技术及其产品研究开发经费占本企业销售额的5％以上(含5％)、技术性收入与高新技术产品销售收入合计占本企业当年总收入的60％以上(含60％)者，可以享受专项税收优惠。
私募基金享受专项税收优惠，需向其所在地的主管税务机关报送以下资料：
1、经备案管理部门核实的私募基金投资运作情况等证明材料；
2、中小高新技术企业投资合同的复印件及实投资金验资证明等相关材料；
3、中小高新技术企业基本情况，以及省级科技部门出具的高新技术企业认定证书和高新技术项目认定证书的复印件。
具体税收抵扣方式如下：
1、可按私募基金对中小高新技术企业投资额的70％抵扣该私募基金的应纳税所得额。
2、累计抵扣：私募基金按上述规定计算的应纳税所得额抵扣额，符合抵扣条件并在当年不足抵扣的，可在以后纳税年度逐年延续抵扣。
二、私募基金运作过程相关法律问题
（一）私募基金对外投资限制：
1、可以以全额资产对外投资。其对企业的投资，仅限于未上市企业，但所投资的未上市企业上市后，私募基金所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。私募基金其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券，不得投资二级市场。
2、经与被投资企业签订投资协议，私募基金可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。
3、私募基金对单个企业的投资不得超过该私募基金总资产的20％。
我们理解，上述对外投资的限制仅适用于经管理部门备案的私募基金及其管理顾问机构；对于未经备案的私募基金则并未明确要求遵守上述限制，由私募基金自主决策即可。
（二）私募基金运作过程中的其他紧密合作主体
1、投资管理公司
投资管理公司，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。是负责基金的具体投资操作和日常管理的机构。
2、基金托管银行
基金托管银行是基金投资者权益的代表，是基金资产的名义持有人或管理机构。为了保证基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。
上述两个主体是一般私募基金均有的合作伙伴，但并非强制合作伙伴，私募基金依然可以在法律法规规定的范围内自主决定是否聘请投资管理公司及是否委托银行对投资资产进行监管。
（三）私募基金对外投资程序
实践中，私募基金对外投资一般采取股权投资的方式，以持有投资对象的股份并以此享有收益。股权投资一般操作流程如下：
1、私募基金与潜在投资对象初步访谈，并签订保密协议。
2、达成初步投资意向，并签订投资框架协议。
3、私募基金委托律师等中介机构对投资对象进行法律、财务尽职调查。
4、根据尽职调查报告及中间谈判由私募基金作出是否投资的决定。
5、私募基金决定投资，经过谈判与投资对象及其股东签订投资协议。
6、交割股权，私募基金正式成为投资对象股东。
7、运作被投资企业公开发行股票并上市。
8、退出。
三、有限合伙型私募基金需要重点关注的其他问题
在我国的法律法规体系下，有限合伙是一个新生事物，值得我们重点关注，在此，我们认为对于有限合伙型私募基金，以下几点需要特别关注：
（一）禁止及除外
1、私募基金清算前禁止分割财产，但合伙人依法退伙时除外。
2、私募基金不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
3、私募基金的有限合伙人可以同本私募基金进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。
4、私募基金的有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本私募基金相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
5、私募基金的有限合伙人可以将其在私募基金中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
（二）需私募基金合伙人一致同意的事项
1、修改或补充合伙协议，合伙协议另有约定的除外。
2、合伙人向合伙人以外的人转让财产份额，合伙协议另有约定的除外。
3、合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的（有限合伙人例外，参见“禁止及除外”）。
4、改变合伙企业的名称，改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点，处分合伙企业的不动产，转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，以合伙企业名义为他人提供担保，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，合伙协议另有约定的除外。
四、私募基金设立过程中法律文件制作
（一）需要制作的文件
1、基金策划方案：对于基金以后总体的发展做一个前瞻性的规划。
2、盈利模式：具体说明基金为盈利目的而计划采取的投资组合方式。
3、基金管理章程：整个基金管理的核心文件，对于基金管理所涉及的问题做出总体性规范的文件。
4、基金募集说明书：供潜在投资者了解将要设立的私募基金的情况，说明基金募集的有关事宜，指导潜在投资者参与基金的规范性文件。
5、法律说明书：对基金组建和运行过程中的相关法律问题做出说明的规范性文件。
6、托管合同：私募基金、基金管理人和基金托管人签订的关于基金托管的合同。
7、管理公司内部文件 ：基金管理公司进行内部管理的日常性文件。
8、分配与清算说明。
（二）专业文件制作要点
1、合法性：须符合法律法规的相关规定。
2、真实性：须真实的反应实际的情况，不得弄虚作假。
3、可行性：须具有实际的可操作性，适合具体的实践。
4、独特性：须具有符合自身企业的独特之处。
五、私募基金退出渠道
私募基金进入股权投资领域的目的就是为了带着高回报退出，私募基金可以事先确定有限的存续期限；但是经管理部门备案的私募基金，最短存续期限不得短于7年。私募基金退出渠道主要有以下三种：
（一）被投资企业公开发行并上市后转让股份
这是最为理想的退出渠道，也是众多私募基金投资者奋斗的直接目标，其往往可以获得数倍甚至数十倍的投资收益；该项退出需依法满足一定的锁定期的要求和承诺。对于具体的锁定期问题，我们将会在有关IPO(首次公开发行)的论述中总结。
（二）被投资企业公开发行并上市前转让股份
由于部分潜在的原因，可能导致被投资企业暂时无法公开发行并上市，私募基金如有必要，可以依法转让其所持有的该等企业股权，退出对该等企业的投资。当然，这种退出方式存在投资亏损的风险。
（三）被投资企业清算
与投资收益相伴的是投资风险，如果对目标企业选择不慎，或者未能良好的运作被投资企业，很可能导致其无法公开发行甚至无法持续经营的后果；由此被投资企业清算也就成为了私募基金退出的一个渠道，而与之相伴的很可能是私募基金投资的亏损。
六、艾帝尔提供的法律服务
艾帝尔律师事务所拥有专业的私募及上市法律服务团队，致力于私募基金设立、运作直至退出的全程专业法律服务，已经与境内外数家私募基金开展了良好的业务合作。
作者：吴飞霞 周志军
